רקע
מימון צד שלישי להתדיינות משפטית הוא הסדר שבו גורם חיצוני לסכסוך מממן את הייצוג המשפטי של אחד הצדדים, כחלופה למימון עצמי או לשכר טרחה מותנה בתוצאות. כאשר הצד הממומן הוא התובע, הגורם הממן מקבל אחוז מהתמורה שתתקבל, ולעיתים כפולה מסכום ההשקעה, רק אם התובע זוכה. כאשר הצד הממומן הוא הנתבע, הגורם הממן מקבל תשלום תקופתי קבוע מראש, בדומה לפרמיית ביטוח. בהתאם למבנה ההסכם, למממן עשויה להיות השפעה על ניהול ההליך, ולעיתים הוא אף נכנס בנעלי הצד המקורי. תופעה זו הפכה מרכיב קבוע במסחר העולמי וביישוב סכסוכים, אך רבים עדיין רואים בענף "מערב פרוע" בשל היעדר רגולציה במדינות רבות ובשל חוסר אחידות במדינות בעלות חלוקה פנימית לישויות תת-לאומיות בעלות דינים סותרים, כמו ארצות הברית, שבה קיים פסיפס מבלבל של דינים מדינתיים בנושא.
הביקוש למימון סכסוכים גדל באופן חד בשנים האחרונות משלושה כוחות מרכזיים: השאיפה להרחיב את הגישה לצדק עבור תובעים שאינם יכולים לשאת בעלות ניהול תביעה מוצדקת בכוחות עצמם; הצורך של חברות עסקיות לשמור על תזרים מזומנים תקין תוך ניהול תביעה או הגנה מפניה; והחיפוש של קרנות גידור, בנקים וגופים פיננסיים אחרים אחר אפיקי השקעה שאינם תלויים בתנודתיות השווקים. תרמו לכך גם ירידת חסמי הכניסה לענף בזכות התפתחויות טכנולוגיות, עליית עלויות ההתדיינות, האיסור על מימון הוצאות מחיה של לקוחות בידי עורכי דינם, והחלשות הדרגתית של הדוקטרינות ההיסטוריות המגבילות מימון צד שלישי. בוררות בינלאומית מהווה אפיק השקעה אטרקטיבי במיוחד, בשל גובה התביעות, מהירות ההליך ורמת האכיפה הגבוהה של פסקי בוררות.
השחקנים המרכזיים בהסדרי מימון צד שלישי הם המממן, הלקוח ועורך הדין, כאשר גם הצד שכנגד וגורם ההכרעה בהליך מושפעים מקיומו של ההסדר גם אם אינם מודעים לו. המממן הוא לרוב חברת ביטוח או מוסד פיננסי כגון בנק או קרן גידור, והלקוחות עשויים להיות תאגידים, משרדי עורכי דין, יחידים ואף מדינות. המממן בוחן את חוזקות התביעה או ההגנה, את סיכויי ההצלחה לגופו של עניין, ואת יכולת הגבייה מנכסי הצד המפסיד, ורק אז מחליט אם להעניק מימון לתשלום שכר טרחה והוצאות ראייתיות. מלבד מימון ישיר, קיימות צורות נוספות של מעורבות גורם חיצוני, כגון פוליסת ביטוח המכסה הוצאות משפטיות, המחאת זכות התביעה, ומימון עורכי דין המכסה תיק בודד או תיק מייצג שלם.
הנוף הרגולטורי הקיים
שתי הדוקטרינות המרכזיות המגבילות באופן היסטורי מימון צד שלישי הן "מיינטננס" ו"צ'מפרטי", שמקורן במשפט היווני והרומי הקדום והתפשטו לתחומי שיפוט נוספים באמצעות האימפריה הבריטית. מיינטננס היא מתן סיוע כספי לצד לסכסוך ללא נטילת עניין בתוצאה, ואילו צ'מפרטי היא מתן סיוע דומה תוך ציפייה לחלק מהסכום שייפסק אם הצד הממומן יזכה, ולכן היא למעשה תת-סוג של מיינטננס. דוקטרינות אלה הוגדרו כעבירות פליליות כדי למנוע עידוד תביעות סרק ולהגן על לקוחות חסרי אמצעים מפני ניצול בידי מממנים אמידים. כיום גוברת הגישה הרואה בהן דוקטרינות מיושנות, שכן אין למממן אינטרס לממן תביעת סרק שתסב לו הפסד, ומערכות המשפט מצוידות במנגנוני הגנה נוספים מפני הונאה. הכשרת שכר טרחה מותנה בתוצאות ברוב תחומי השיפוט מרוקנת מתוכן חלק ניכר מהרציונל ההיסטורי שביסוד הדוקטרינות, בעוד שמימון צד שלישי בצד ההגנה, שאין לו מקבילה בדמות שכר טרחה מותנה, ממלא צורך שהדוקטרינות הישנות לא צפו.
מרבית מדינות העולם נעדרות רגולציה כלשהי על מימון צד שלישי, ואלה שכן מסדירות את הנושא נוקטות בגישה מקוטעת המתמקדת בהיבט בודד, כגון אתיקה מקצועית של עורכי דין או תקרת תשואה למממן. שלוש סיבות מסבירות זאת: ראשית, אין הסכמה על הגדרת "מימון צד שלישי", והקו המפריד בין מימון צרכני למסחרי אינו חד כפי שהספרות מציגה. שנית, אין הסכמה על מי מבין השחקנים יש להסדיר – המממן, הלקוח או עורך הדין. שלישית, כללי הרגולציה הקיימים אינם מתואמים זה עם זה, דבר שיוצר פרצות: הסדרה של ההיבט החוזי בלבד מאפשרת למממנים לבנות מחדש את העסקה כדי להתחמק מהגבלות; הסדרה של ההיבט הדיוני בלבד משאירה אותם "מאחורי הקלעים" בעוד הם ממשיכים להשפיע על ניהול ההליך; והסדרה של ההיבט האתי בלבד מגבילה רק את עורכי הדין, בעוד הלקוחות והמממנים אינם כפופים כמעט לשום חובה.
גישה רגולטורית הרמונית
הפתרון המוצע הוא בניית מסגרת רגולטורית אחידה סביב שלוש קטגוריות אוניברסליות החוצות את סוגי מימון צד שלישי השונים: הקטגוריה החוזית, העוסקת במשא ומתן על עסקת המימון; הקטגוריה הדיונית, העוסקת בהתנהלות במהלך ניהול ההליך ואכיפת תוצאתו; והקטגוריה האתית, העוסקת באופן שבו הצדדים תופסים ומנצלים את האינטרסים, התמריצים והחולשות זה של זה. שלוש הקטגוריות חלות על כל הסדר מימון שבו המממן מתקשר ישירות עם בעל הדין, בעל הדין נותר צד להליך, והמממן אינו הופך לצד בהליך עצמו. הרעיון המרכזי הוא שהסדרת יחסי הגומלין בין השחקנים יעילה יותר מהסדרת שחקן בודד, בדומה לאופן שבו עורכי דין מוסדרים באופן מקיף בשלוש הקטגוריות גם יחד. בארצות הברית ניתן ליישם מסגרת כזו באמצעות חקיקה מדינתית, פדרלית, או שילוב של השתיים, בדומה למודל הקיים בתחום הבוררות שבו החוק הפדרלי ודיני המדינות פועלים במקביל.
הקטגוריה החוזית
עסקת מימון מסחרית מורכבת בדרך כלל מרשת חוזים ולא מהסכם בודד: הסכם המימון העיקרי הקובע את התנאים הכספיים והתשואה הצפויה; הסכם בדיקת נאותות המסדיר את בחינת התיק בידי המממן; תניית בלעדיות המונעת מהלקוח לפנות למממנים מתחרים; הסכם עדיפות תשלומים הקובע את סדר החזר ההשקעה למממן ותשלום שכר הטרחה המותנה לעורך הדין; תניות סיום; והסכמי סודיות וחיסיון לשימור חסיונות ראייתיים. הסכם שכר הטרחה בין הלקוח לעורך הדין עשוי גם הוא להגביל את סכום שכר הטרחה שהמממן מוכן לשאת בו.
מבחינה מהותית, מדובר בהשקעה ולא בהלוואה: אין ללקוח הממומן חובה מוחלטת להשיב את הכספים; המימון ללא זכות חזרה, כלומר אם הלקוח מפסיד לא ניתן לפנות לשאר נכסיו; המממן נוטל סיכון גבוה יותר מנותן הלוואה מסורתי ולכן דורש תשואה גבוהה בהרבה; והעסקה רב-צדדית, שכן תוצאתה תלויה בהחלטת שופט או בורר, ובראשית ההתקשרות שוררת אי-סימטריה במידע בין הצדדים. מטעמים אלו דיני הריבית הפרשנית אינם אמורים לחול על עסקאות מימון, וגם סיווגן כהלוואה טורפנית שגוי בהיעדר חובת החזר. בחדלות פירעון, עסקת המימון דומה יותר למכירת זכות תביעה, הנחשבת כדין במרבית תחומי השיפוט גם כאשר מימון צד שלישי רגיל אסור.
הקטגוריה הדיונית
מעורבות המממן משפיעה לא רק על תוצאת ההליך אלא גם על מהלכו: היא עשויה לקבוע האם תוגש תביעה כלל, אילו ראיות יוצגו, אופי המשא ומתן להסדר פשרה, ולעיתים אף בחירת הבורר או עורך הדין. חלק מהבוררים ציינו כי עצם קיומו של מממן עשוי לשמש להם אינדיקציה לחוזקו של תיק, שכן המממן כבר בחן אותו ביסודיות טרם ההחלטה להשקיע בו, מה שעלול להטות את מאזן הכוחות בהליך. מממנים אינם מתאימים לאף אחד מהתפקידים המסורתיים בהליכי ליטיגציה או בוררות – הם אינם צד, אינם עורכי דין, אינם עדים ואינם ידיד בית משפט – ובכל זאת בתי משפט ובוררים עשויים למשוך אותם להליך, למשל מכוח דוקטרינת "המגעים המינימליים", או צווי הוצאות המוטלים ישירות עליהם.
למממן גם השפעה ישירה על הראיות המוצגות, שכן הוא מממן את איסופן ועיבודן, ומנהל הליך בדיקת נאותות הכולל בחינת מסמכים פיננסיים של הלקוח ומידע על הצד שכנגד. סוגיה מרכזית היא שימור חסיון עורך דין-לקוח במידע המועבר למממן: בחלק מתחומי השיפוט חל חריג "האינטרס המשותף" המגן על החיסיון, ואילו באחרים כל גילוי למממן כמוהו כוויתור עליו. אכיפת פסק דין ממומן במדינה אחרת בארצות הברית אינה מעוררת קושי מיוחד, אך אכיפת פסק בוררות ממומן עלולה להיתקל בקושי בתחומי שיפוט המכירים בחריג "תקנת הציבור", אף שטרם תועד מקרה שבו נדחתה אכיפה בשל מעורבות מממן בלבד.
הקטגוריה האתית
גילוי זהות המממן לשופט או לבורר חיוני למניעת ניגודי עניינים, שכן מממנים רבים הם בנקים או קרנות גידור שבהם עשוי גורם ההכרעה להחזיק אחזקות. גילוי תוכן הסכם המימון עצמו אינו הכרחי ברוב המקרים, למעט בהליכים ייצוגיים, שבהם נדרש פיקוח בית המשפט על הוגנות ההסדר כלפי כלל חברי הקבוצה. סוגיה נוספת נוגעת לניהול המשא ומתן על עסקת המימון: לעיתים קרובות עורך הדין הוא זה שמפנה את הלקוח למממן ולאחר מכן מנהל עבורו את המשא ומתן, מצב היוצר חשש לניגוד עניינים כאשר קיימים יחסי הפניה הדדית בין השניים. הפתרון המקובל הוא המלצה ללקוח לשכור ייעוץ משפטי נפרד לצורך המשא ומתן, אף שבמקרים של לקוחות פרטיים בעלי אמצעים מוגבלים המלצה זו קשה ליישום.
קושי אתי נוסף נובע מתניות בהסכם המימון המתנגשות עם חובותיו האתיות של עורך הדין, למשל דרישה לאישור המממן לכל הסדר פשרה, או זכותו להחליף את עורך הדין המייצג. תניות כאלה עלולות להעמיד את עורך הדין בקונפליקט בין שביעות רצון המממן לבין החובה לפעול לטובת הלקוח בלבד, מצב שעשוי להסתיים בפרישה מהייצוג. ברוב תחומי השיפוט בארצות הברית קיימת דרישה לשמירת מרחק בין המממן לניהול בפועל של הייצוג, אך הכלים העומדים לרשות עורך הדין להשפיע על התנהלות המממן מוגבלים בעיקרם לפרישה מהתיק או להימנעות מהפניות עתידיות.
כיוונים מוצעים לרגולציה
מספר כיווני פעולה עשויים לתרום ליישום המסגרת ההרמונית: גיבוש הגדרה אחידה למונחים "מממן" ו"מימון צד שלישי" שתשמש בסיס משותף לשלוש הקטגוריות; קביעת דרישות הון או ביטוח מינימליות למממנים כדי להבטיח שלא ייסוגו מתיק באמצע הדרך; חיוב המממנים בגילוי אחיד ומובנה של תנאי ההחזר והתקרה הכספית, בפורמט סטנדרטי בהשראת תיבת הגילוי הנהוגה בכרטיסי אשראי; הרחבת חיסיון עורך דין-לקוח לשיחות מקדימות עם מממן פוטנציאלי; עדכון תקנות סדר הדין וכללי הראיות כך שיתייחסו במפורש לניגודי עניינים של שופטים ולוויתור על חסיונות; וגיבוש כללי אתיקה מקצועית ייעודיים למממנים. חוט מקשר בין ההצעות הוא הצורך בהפניות צולבות בין שלוש הקטגוריות, כך שהגדרות אחידות וענישה מתואמת ימנעו ממממן שאינו עומד בדרישה אחת לחמוק מאחריות באמצעות עמידה פורמלית בדרישה אחרת.
מקור
Shannon, V. A. (2015). Harmonizing third-party litigation funding regulation. Cardozo Law Review, 36(3), 861–912.